{"id":894,"date":"2015-04-23T13:18:14","date_gmt":"2015-04-23T13:18:14","guid":{"rendered":"http:\/\/www.bufetcolls.es\/?p=894"},"modified":"2021-12-14T21:49:56","modified_gmt":"2021-12-14T21:49:56","slug":"retracto-de-comuneros-mentiras-levantamiento-del-velo-y-cintas-de-audio","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/bufetcolls.com\/es\/desestimacion-de-demanda-de-retracto-por-ignacio-de-muller-socio-abogado","title":{"rendered":"Retracto de comuneros, mentiras, levantamiento del velo y cintas de audio."},"content":{"rendered":"

Me complace estrenar esta secci\u00f3n de Bufet Colls<\/strong> facilitando a todos nuestros clientes un art\u00edculo que escrib\u00ed para la revista Economist & Jurist, publicado en enero de 2015. <\/p>\n

Se basa en un pleito en el que defend\u00ed a un cliente que adquiri\u00f3 la mitad indivisa de una finca en subasta y el propietario de la otra mitad ejercit\u00f3 contra \u00e9l una acci\u00f3n de retracto para comprar en su lugar y dejar sin efecto la adquisici\u00f3n del cliente. La Sentencia cre\u00f3 jurisprudencia, pues es el \u00fanico asunto que conozco en el que se consigue la desestimaci\u00f3n de una demanda de retracto<\/strong> por fraude en el ejercicio de la acci\u00f3n. Para ello fue fundamental la prueba y concretamente la grabaci\u00f3n de una conversaci\u00f3n.<\/p>\n

\"Art\u00edculo<\/a><\/p>\n

\u00abCuando era ni\u00f1o y me sent\u00eda v\u00edctima de una injusticia, me frustraba no poder probar la verdad y so\u00f1aba con disponer de una grabaci\u00f3n de lo acontecido, para imponer mi raz\u00f3n. Lo que antes era una fantas\u00eda se ha convertido en una realidad factible, pues la tecnolog\u00eda actual pone a nuestra disposici\u00f3n medios para convertirnos en notarios ambulantes de la realidad que nos sucede. Hoy en d\u00eda la mayor\u00eda de ciudadanos llevamos con nosotros un dispositivo, el llamado \u201cm\u00f3vil\u201d, capaz de grabar la imagen y el sonido, por lo que casi todos somos potencialmente capaces de plasmar, retener y mostrar todo lo bueno o malo que ocurre a nuestro alrededor. Obviamente esto tiene sus ventajas y desventajas, pero cuando en un pleito tenemos que enfrentarnos a alguien que lleva el fraude como ense\u00f1a, solo veo ventajas; y, es m\u00e1s, no comprendo como los profesionales del derecho no utilizan con m\u00e1s asiduidad la tecnolog\u00eda actual para lograr imponer la verdad.<\/p>\n

El caso que os expongo es el siguiente: como bien sab\u00e9is el retracto de comuneros, regulado en el art. 1.522 del C\u00f3digo Civil<\/strong>, deja poco margen de maniobra a quien tiene que defenderse de una acci\u00f3n de este tipo. Si como nuevo aspirante a titular alguien adquiere una parte indivisa de una cosa, los que ya eran copropietarios de las dem\u00e1s partes indivisas tienen derecho a subrogarse en su posici\u00f3n y ejercitando la acci\u00f3n de retracto y pag\u00e1ndole el mismo precio, pueden adquirir en su lugar la cosa objeto de enajenaci\u00f3n, frustrando su negocio. Es una clara afrenta al principio de libertad contractual<\/strong>, lo cual doctrinalmente se ha justificado bajo el pretexto de evitar el fraccionamiento de la propiedad en m\u00faltiples porciones y promover la consolidaci\u00f3n de la propiedad en un solo titular, evitando los conflictos que suelen surgir entre condue\u00f1os. Basta acreditar la condici\u00f3n de copropietario y ejercitar la acci\u00f3n en tiempo y forma, para que se estime, sin m\u00e1s, el retracto.<\/p>\n

Pues bien, un caso excepcional<\/strong> es el resuelto por la Sentencia de la Secci\u00f3n 4\u00aa de la Audiencia Provincial de Barcelona<\/strong> de 22 de octubre de 2014, ya que pese a haber ejercitado la acci\u00f3n en tiempo y forma, se desestima el retracto, al considerar acreditada la existencia de fraude en el retrayente. Y sin perjuicio de la valoraci\u00f3n conjunta de todas las pruebas, gran parte de la culpa la tiene la utilizaci\u00f3n de una grabaci\u00f3n.<\/p>\n

En s\u00edntesis la situaci\u00f3n de hecho fue la siguiente: como consecuencia de un fraude fiscal que origin\u00f3 una deuda de 422.882 \u20ac, la Agencia Tributaria embarg\u00f3 y sac\u00f3 a subasta la mitad indivisa de una finca titularidad de la persona f\u00edsica defraudadora, adjudic\u00e1ndosela el futuro retra\u00eddo por el precio de 66.300 \u20ac. Entonces, una sociedad titular de la otra mitad indivisa \u2013 la retrayente-, interpuso la demanda de retracto para adjudic\u00e1rsela por el mismo precio. El retra\u00eddo se opuso a la demanda y formul\u00f3 reconvenci\u00f3n tratando de acreditar que tras el velo de la sociedad retrayente se ocultaba la misma persona f\u00edsica cuya mitad indivisa fue subastada y que, por lo tanto, no pod\u00eda retraer la misma persona que hab\u00eda enajenado la cosa a trav\u00e9s de la subasta. El art. 1522 del C\u00f3digo Civil<\/strong> regula el retracto para que lo ejerciten los dem\u00e1s condue\u00f1os<\/strong> ajenos a la enajenaci\u00f3n de la cosa, pero no para que lo ejercite la misma persona que la ha enajenado, ya sea voluntaria o forzosamente. En este caso, se prob\u00f3 que el deudor tributario cuya mitad indivisa fue vendida mediante subasta y la sociedad retrayente eran en realidad lo mismo, por lo que el Tribunal, aplicando la doctrina del levantamiento del velo, lo declar\u00f3 as\u00ed, evitando que fueran defraudados los derechos del retra\u00eddo y que el defraudador consiguiera su objetivo, consistente en acceder de nuevo a la titularidad de la mitad indivisa subastada mediante el simple pago de 66.300 \u20ac, limpiando por el camino el embargo de 422.882 \u20ac que gravaba la misma.<\/p>\n

Afortunadamente, el Tribunal abort\u00f3 una tentativa m\u00e1s de fraude, evitando que el listo de turno se llevara esta vez el gato al agua, algo realmente muy dif\u00edcil en este pa\u00eds de picaresca, normalmente campo sembrado para el \u00e9xito de pillos y tunantes. Dentro de la prueba, tuvo capital importancia la aportaci\u00f3n de una grabaci\u00f3n. Antes de contestar la demanda, el retra\u00eddo compareci\u00f3 ante un notario y en su presencia llam\u00f3 por tel\u00e9fono al deudor tributario cuya mitad indivisa se adjudic\u00f3 en subasta, resultando que el defraudador en todo momento se arrog\u00f3 claramente la titularidad personal de la otra mitad, sin embargo inscrita registralmente a favor de la sociedad retrayente. La grabaci\u00f3n fue incorporada al acta notarial y asimismo extractada por escrito por el propio notario, siendo aportada como prueba documental por el retra\u00eddo. Esta prueba, junto con otras, convenci\u00f3 al Tribunal de que la sociedad retrayente y el enajenante en subasta eran en realidad lo mismo, pese a que en el juicio declararon como testigos numerosos familiares, simples testaferros que ficticiamente aparentaban ser los administradores y titulares formales de la sociedad retrayente.<\/p>\n

La grabaci\u00f3n de una conversaci\u00f3n con el interlocutor no contraviene ninguna norma y por supuesto no infringe el art. 18.3 de la Constituci\u00f3n<\/strong>, que protege el secreto de las comunicaciones. Se trata simplemente de la retenci\u00f3n de un mensaje, acto equiparable al de guardar la carta recibida del remitente. Lo que es il\u00edcito es grabar las conversaciones de otros, de la misma manera que lo ser\u00eda interceptar, retener, y sobre todo difundir, una carta que el remitente dirige a otro destinatario. Igualmente lo ser\u00eda la difusi\u00f3n de la conversaci\u00f3n con el interlocutor con el fin de desvelar aspectos de su vida \u00edntima. En este sentido se pronuncia la doctrina jurisprudencial que se desarrolla a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 114\/1984, de 29 de noviembre de 1984, ratificada por la m\u00e1s reciente Sentencia 56\/2003 de 24 de marzo de 2003.<\/strong> En sede civil esta doctrina la recogen, entre otras, las Sentencias de 21 de febrero de 2013 de la Secci\u00f3n 2\u00aa de la Audiencia Provincial de Cantabria<\/strong> y la de 3 de febrero de 2009 de la Secci\u00f3n 21\u00aa de la Audiencia Provincial de Madrid.<\/strong> En sede penal, tambi\u00e9n se pronuncian en dicho sentido, entre otras, las Sentencias de la Sala 2\u00aa del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2013, 20 de febrero de 2006, 28 de octubre de 2009 y 25 de mayo de 2004.<\/strong> Ni siquiera obsta que la grabaci\u00f3n se realice en presencia de otra persona que escucha la conversaci\u00f3n sin enterarse de ello el interlocutor, pues como textualmente dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2013, \u201cla utilidad de ese medio de prueba no queda supeditada a la conformidad en la grabaci\u00f3n de todos los part\u00edcipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotaci\u00f3n subrepticia o de enga\u00f1o u ocultaci\u00f3n por parte de quien dispone lo necesario para la fijaci\u00f3n en un soporte de la conversaci\u00f3n. Es suficiente que uno de los comunicantes o interlocutores preste su consentimiento para la intervenci\u00f3n o grabaci\u00f3n por un tercero, para que resulte inoperante la exclusi\u00f3n del art. 11 de la LOPJ\u201d. En este supuesto se cuestionaba la validez de una grabaci\u00f3n realizada por un detective que se hizo pasar por letrado para lograr la prueba de cargo.<\/p>\n

Por lo tanto, la grabaci\u00f3n de una conversaci\u00f3n con el interlocutor y su aportaci\u00f3n en un juicio no debe considerarse prueba il\u00edcita a los efectos del art. 11 de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial y art. 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.<\/strong> Otra cosa es la valoraci\u00f3n que el Tribunal pueda hacer de la prueba, seg\u00fan las reglas de la sana cr\u00edtica, en cada caso concreto. En el supuesto aqu\u00ed expuesto, fue valorada de modo relevante, junto con el resto de pruebas, para tener por acreditado el fraude del retrayente, materializando el sue\u00f1o infantil propio de aqu\u00e9l ni\u00f1o que anhelaba poder probar la verdad y no ten\u00eda medios para ello.\u00bb<\/p>\n

Ignacio de M\u00fcller de Dalmases
\nAbogado
\nSocio de Bufet Colls, Barcelona<\/p>\n<\/blockquote>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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