Me complace estrenar esta sección de Bufet Colls facilitando a todos nuestros clientes un artículo que escribí para la revista Economist & Jurist, publicado en enero de 2015.

Se basa en un pleito en el que defendí a un cliente que adquirió la mitad indivisa de una finca en subasta y el propietario de la otra mitad ejercitó contra él una acción de retracto para comprar en su lugar y dejar sin efecto la adquisición del cliente. La Sentencia creó jurisprudencia, pues es el único asunto que conozco en el que se consigue la desestimación de una demanda de retracto por fraude en el ejercicio de la acción. Para ello fue fundamental la prueba y concretamente la grabación de una conversación.

«Cuando era niño y me sentía víctima de una injusticia, me frustraba no poder probar la verdad y soñaba con disponer de una grabación de lo acontecido, para imponer mi razón. Lo que antes era una fantasía se ha convertido en una realidad factible, pues la tecnología actual pone a nuestra disposición medios para convertirnos en notarios ambulantes de la realidad que nos sucede. Hoy en día la mayoría de ciudadanos llevamos con nosotros un dispositivo, el llamado “móvil”, capaz de grabar la imagen y el sonido, por lo que casi todos somos potencialmente capaces de plasmar, retener y mostrar todo lo bueno o malo que ocurre a nuestro alrededor. Obviamente esto tiene sus ventajas y desventajas, pero cuando en un pleito tenemos que enfrentarnos a alguien que lleva el fraude como enseña, solo veo ventajas; y, es más, no comprendo como los profesionales del derecho no utilizan con más asiduidad la tecnología actual para lograr imponer la verdad.

El caso que os expongo es el siguiente: como bien sabéis el retracto de comuneros, regulado en el art. 1.522 del Código Civil, deja poco margen de maniobra a quien tiene que defenderse de una acción de este tipo. Si como nuevo aspirante a titular alguien adquiere una parte indivisa de una cosa, los que ya eran copropietarios de las demás partes indivisas tienen derecho a subrogarse en su posición y ejercitando la acción de retracto y pagándole el mismo precio, pueden adquirir en su lugar la cosa objeto de enajenación, frustrando su negocio. Es una clara afrenta al principio de libertad contractual, lo cual doctrinalmente se ha justificado bajo el pretexto de evitar el fraccionamiento de la propiedad en múltiples porciones y promover la consolidación de la propiedad en un solo titular, evitando los conflictos que suelen surgir entre condueños. Basta acreditar la condición de copropietario y ejercitar la acción en tiempo y forma, para que se estime, sin más, el retracto.

Pues bien, un caso excepcional es el resuelto por la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de octubre de 2014, ya que pese a haber ejercitado la acción en tiempo y forma, se desestima el retracto, al considerar acreditada la existencia de fraude en el retrayente. Y sin perjuicio de la valoración conjunta de todas las pruebas, gran parte de la culpa la tiene la utilización de una grabación.

En síntesis la situación de hecho fue la siguiente: como consecuencia de un fraude fiscal que originó una deuda de 422.882 €, la Agencia Tributaria embargó y sacó a subasta la mitad indivisa de una finca titularidad de la persona física defraudadora, adjudicándosela el futuro retraído por el precio de 66.300 €. Entonces, una sociedad titular de la otra mitad indivisa – la retrayente-, interpuso la demanda de retracto para adjudicársela por el mismo precio. El retraído se opuso a la demanda y formuló reconvención tratando de acreditar que tras el velo de la sociedad retrayente se ocultaba la misma persona física cuya mitad indivisa fue subastada y que, por lo tanto, no podía retraer la misma persona que había enajenado la cosa a través de la subasta. El art. 1522 del Código Civil regula el retracto para que lo ejerciten los demás condueños ajenos a la enajenación de la cosa, pero no para que lo ejercite la misma persona que la ha enajenado, ya sea voluntaria o forzosamente. En este caso, se probó que el deudor tributario cuya mitad indivisa fue vendida mediante subasta y la sociedad retrayente eran en realidad lo mismo, por lo que el Tribunal, aplicando la doctrina del levantamiento del velo, lo declaró así, evitando que fueran defraudados los derechos del retraído y que el defraudador consiguiera su objetivo, consistente en acceder de nuevo a la titularidad de la mitad indivisa subastada mediante el simple pago de 66.300 €, limpiando por el camino el embargo de 422.882 € que gravaba la misma.

Afortunadamente, el Tribunal abortó una tentativa más de fraude, evitando que el listo de turno se llevara esta vez el gato al agua, algo realmente muy difícil en este país de picaresca, normalmente campo sembrado para el éxito de pillos y tunantes. Dentro de la prueba, tuvo capital importancia la aportación de una grabación. Antes de contestar la demanda, el retraído compareció ante un notario y en su presencia llamó por teléfono al deudor tributario cuya mitad indivisa se adjudicó en subasta, resultando que el defraudador en todo momento se arrogó claramente la titularidad personal de la otra mitad, sin embargo inscrita registralmente a favor de la sociedad retrayente. La grabación fue incorporada al acta notarial y asimismo extractada por escrito por el propio notario, siendo aportada como prueba documental por el retraído. Esta prueba, junto con otras, convenció al Tribunal de que la sociedad retrayente y el enajenante en subasta eran en realidad lo mismo, pese a que en el juicio declararon como testigos numerosos familiares, simples testaferros que ficticiamente aparentaban ser los administradores y titulares formales de la sociedad retrayente.

La grabación de una conversación con el interlocutor no contraviene ninguna norma y por supuesto no infringe el art. 18.3 de la Constitución, que protege el secreto de las comunicaciones. Se trata simplemente de la retención de un mensaje, acto equiparable al de guardar la carta recibida del remitente. Lo que es ilícito es grabar las conversaciones de otros, de la misma manera que lo sería interceptar, retener, y sobre todo difundir, una carta que el remitente dirige a otro destinatario. Igualmente lo sería la difusión de la conversación con el interlocutor con el fin de desvelar aspectos de su vida íntima. En este sentido se pronuncia la doctrina jurisprudencial que se desarrolla a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre de 1984, ratificada por la más reciente Sentencia 56/2003 de 24 de marzo de 2003. En sede civil esta doctrina la recogen, entre otras, las Sentencias de 21 de febrero de 2013 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cantabria y la de 3 de febrero de 2009 de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid. En sede penal, también se pronuncian en dicho sentido, entre otras, las Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2013, 20 de febrero de 2006, 28 de octubre de 2009 y 25 de mayo de 2004. Ni siquiera obsta que la grabación se realice en presencia de otra persona que escucha la conversación sin enterarse de ello el interlocutor, pues como textualmente dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2013, “la utilidad de ese medio de prueba no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación. Es suficiente que uno de los comunicantes o interlocutores preste su consentimiento para la intervención o grabación por un tercero, para que resulte inoperante la exclusión del art. 11 de la LOPJ”. En este supuesto se cuestionaba la validez de una grabación realizada por un detective que se hizo pasar por letrado para lograr la prueba de cargo.

Por lo tanto, la grabación de una conversación con el interlocutor y su aportación en un juicio no debe considerarse prueba ilícita a los efectos del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Otra cosa es la valoración que el Tribunal pueda hacer de la prueba, según las reglas de la sana crítica, en cada caso concreto. En el supuesto aquí expuesto, fue valorada de modo relevante, junto con el resto de pruebas, para tener por acreditado el fraude del retrayente, materializando el sueño infantil propio de aquél niño que anhelaba poder probar la verdad y no tenía medios para ello.»

Ignacio de Müller de Dalmases
Abogado
Socio de Bufet Colls, Barcelona